BAIL COMMERCIAL

Réflexions

En matière de bail commercial, la liberté contractuelle est reine, et si l’idée de la conserver au maximum est louable, il n’en reste pas moins que la mise en place d’un carcan de règles communes à chaque bail commercial était hautement souhaitable.

La nécessité de proposer une réglementation spécifique au bail commercial s’est imposé alors que le manque crucial de protection du preneur pouvait aboutir à des situations compliquées, voire parfaitement déloyales et abusives.

Les investissements initiaux, bien souvent très conséquents, ont pu constituer un frein aux développements de projets commerciaux alors que les commerçants devaient tout à la fois faire face aux paiements des garanties locatives, pas de porte, investissements, infrastructures.

En outre, certains commerçants pouvaient afficher certaines réticences à effectuer des investissements matériels dans le local commercial loué en vue de développer leur fonds de commerce, sans avoir de certitude quant à leur avenir en les murs loués.

Par son projet de loi n°6864, le Ministre de l’Economie a entendu apporter des solutions à toutes les problématiques que la pratique avait mis en lumière, notamment sur des points emblématiques tels que le paiement des pas-de-porte par exemple.

Il ne s’agissait pas pour le Ministre de l’Economie de créer une nouvelle loi spéciale de nature à réglementer les baux commerciaux mais d’introduire dans le Code civil lui-même la réglementation y afférente, tel que cela avait été ménagé lors des travaux parlementaires sur la loi de 2006 sur le bail à usage d’habitation.

Le projet déposé en date du 3 septembre 2015 a d’ores et déjà fait couler beaucoup d’encre. Il fut voté à la chambre des députés le 17/01/2018 et entrera en vigueur le 1er mars 2018.

La loi modifie profondément le régime applicable aux baux d’immeubles destinés à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale. La Loi ne s’applique pas aux baux de bureaux, ni aux contrats de bail d’une durée inférieure ou égale à 1 an.

L’objectif de la Loi est de renforcer la protection du locataire en introduisant des changements importants : 

 Publication au mémorial A

Interdiction de la pratique des pas-de-porte : tout supplément de loyer payé au bailleur ou à l’intermédiaire en raison de la conclusion du bail est nul de plein droit ; cette interdiction ne s’applique pas aux contrats en cours ;

Limitation de la garantie locative : la garantie locative ne peut dépasser 6 mois de loyer et le locataire peut fournir toute garantie ou assurance de son choix ;

Interdiction pour le locataire principal de demander au sous-locataire un loyer qui est supérieur au loyer que le locataire principal paie au bailleur, sauf en cas d’investissements spécifiques ;

Remplacement du sursis commercial par un sursis à déguerpissement de 1 à 9 mois;

Réforme du droit au renouvellement et introduction de l’indemnité d’éviction: Pendant les 9 premières années d’occupation, le bailleur ne peut résilier le contrat ou refuser le renouvellement que pour les raisons énumérées limitativement par la Loi. Après 9 ans d’occupation, le bailleur peut résilier le bail ou refuser le renouvellement sans justification si le bailleur ou un tiers paient au locataire une indemnité d’éviction ;

Instauration d’un droit de préemption au profit des locataires de longue durée dont les baux courent depuis au moins 18 ans, en cas de vente de l’immeuble

La nouvelle loi sera non seulement applicable aux contrats conclus après cette date mais également aux contrats en cours, d’où l’intérêt pour les entreprises de vérifier que leurs contrats actuellement en cours sont conformes aux dispositions de la Loi.

Une des exceptions à l’applicabilité immédiate de la Loi constitue l’interdiction de la pratique des pas-de-porte : cette pratique ne sera prohibée que pour le futur et un preneur ne saurait réclamer sur base de la Loi le remboursement de commissions qui ont été payées dans le passé en raison de la conclusion d’un contrat de bail commercial

I. La délimitation du champ d’application

La définition du bail commercial

Jusqu’à présent, il n’existait, sauf par-delà une construction jurisprudentielle, de définition précise de ce que l’on pouvait entendre par un bail commercial.

Les travaux parlementaires, guidés par les avis émis par les autorités luxembourgeoises, ont permis de figer une définition claire et précise de ce que l’on pouvait entendre par un bail commercial, à savoir tout bail d’immeuble destiné à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale. 

Cette formulation a été préféré à la formulation initiale qui faisait référence à un immeuble ou une partie d’immeuble ou encore à l’accord du bailleur.

En effet, le Conseil d’Etat1 et les juridictions de céans2, interrogées en leurs avis sur le projet de loi, s’étaient positionnées sur la mouture du nouvel article 1762-3 du Code civil et sur la définition à apporter à la notion de bail commercial.

1 Avis du Conseil d’Etat du 25 mars 2016 ;

2 Avis des autorités judiciaires adressés au Ministre de l’Economie en date du 22 décembre 2015 ;

Ces derniers mettaient alors en exergue la problématique pratique qui aurait pu être soulevé alors que notamment la référence à un immeuble ou une partie d’immeuble ne se justifiait pas, pas plus que la référence à l’accord du bailleur.

Le texte actuel de nouvel article 1762-3 dispose que

« Est commercial tout bail d’un immeuble destiné à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale. »

Cette définition a eu le mérite d’emporter l’assentiment de toutes les autorités luxembourgeoises alors qu’aucune observation n’a été formulée subséquemment à la modification du texte initial sur la question.

On notera également que si, dans la version initiale du projet, la possibilité était ouverte de soumette au nouveau régime tout autre contrat de bail à usage professionnel en le prévoyant expressément dans le contrat, celle-ci a été purement et simplement abandonnée.

II. La durée du bail – Naissance / Résiliation

A. Durée Initiale Du Contrat De Bail

La rédaction du nouvel article 1762-4 du code civil a fait couler beaucoup d’encre alors que les autorités luxembourgeoises questionnées en leurs avis ont fait valoir leurs désaccords quant à la première mouture de l’article.

En effet, la durée initiale du contrat de bail commercial est une question centrale.

Durée déterminée ? Durée indéterminée ?

Doit-on fixer une durée minimale au contrat ?

Dans sa première version, la liberté contractuelle restait de mise alors que la durée était librement fixée par les parties au contrat.

Dans le silence du contrat, la durée était de trois ans.

Face aux observations faites, notamment par le Conseil d’Etat, dans son avis du 25 mars 2016, le texte a été revu. 

En effet, ce dernier s’interrogeait sur la nécessité d’interdire les contrats à durée indéterminée, là où justement le texte mettait en avant la volonté de préserver la liberté contractuelle des parties dans la conclusion du contrat.

La version amendée pose le principe de la liberté absolue dans la fixation du contrat alors que les parties peuvent choisir la durée déterminée ou indéterminée, en sachant qu’à défaut d’indication, le bail est conclu pour une période indéterminée.

Si la Chambre de Commerce dans son avis du 2 mars 2017 s’inquiétait de la possibilité de pouvoir conclure un contrat à durée indéterminée sur lit d’insécurité juridique pour les commerçants, les autres autorités ont salué la modification.

Le texte amendé au 15 juin 2017 du nouvel article 1762-4 dispose que

« Le contrat de bail commercial peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.

A défaut d’indication d’un terme, le contrat est conclu pour une durée indéterminée.

Le contrat lie un nouvel acquéreur ou tout nouveau détenteur d’un droit réel sur l’immeuble.

Les dispositions de la présente section ne sont pas applicables aux contrats de bail d’une durée inférieure ou égale à une année.»

L’ajout du dernier alinéa s’est imposé alors qu’il s’agissait de ne pas décourager ou empêcher les « activités marketing éphémère », pour reprendre la formulation de la Commission de l’Economie.

Les contrats à courte durée ne peuvent de ce fait jouir des mesures protectrices mises en place par le projet de loi, celles-ci ayant vocation à protéger l’investissement effectué par le commerçant qui peut s’avérer lourd.

Dans son dernier avis du 17 juillet 2017, la Chambre des Métiers prenait position sur la formulation retenue par la Commission de l’Economie en proposant que l’exclusion ne vise que les « contrats conclus » d’une durée inférieure ou égale à une année afin d’exclure les contrats de bail conclus pour une durée indéterminée de ce régime précaire.

En outre, cette dernière proposait que le renouvellement de ces contrats de courte durée soit réglementé pour éviter des situations précaires durables.

On notera que l’idée de base restant la protection du preneur, le bail aura vocation à s’imposer aux acquéreurs du bien loué (alinéa 3 du texte).

B. La Résiliation Anticipée Du Contrat De Bail Commercial

Dans une première approche, il avait été prévu une possibilité pour un commerçant de résilier le contrat pour autant que son activité se trouvait menaçait. 

Si l’idée était louable pour éviter des situations compliquées tant pour le locataire que pour le bailleur, elle paraissait bien difficile à mettre en oeuvre, la marge d’appréciation étant importante quant notamment à la définition de ce que l’on pouvait entendre par difficultés financières.

Cet article a été supprimé alors que le Conseil d’Etat dans son avis s’était formellement opposé à cette possibilité.

Ce dernier trouvait en effet ce mécanisme lourd et difficile à mettre en oeuvre en pratique.

Faisant siens les développements pris par le Conseil d’Etat, la Commission a supprimé l’article précisant dans ses commentaires qu’en cas de difficultés financières, les parties avaient un intérêt manifeste à résilier d’un commun accord le contrat.

La Chambre de Commerce et les juridictions de céans en leurs avis subséquent se sont ralliés à cette suppression alors que si l’idée était louable en son principe, elle restait en pratique difficilement réalisable.

C. Délai De Résiliation Et Tacite Reconduction

Nul ne pouvant rester indéfiniment tenus dans des liens contractuels, il a été primordial de circonscrire les modalités de résiliation pour que chaque partie au contrat soit protégée.

Pour que chaque partie puisse prendre ses propres dispositions, il est ainsi de l’intérêt des deux parties de fixer un délai légal de résiliation.

Le délai ne peut être inférieur à 6 mois et la résiliation doit se faire par envoi recommandé avec accusé de réception.

La tacite reconduction a fait, et fait encore, coulé beaucoup d’encre alors que la version initiale du projet laissait place à certaines incertitudes quant à la portée de celle-ci.

La version telle que modifiée en dernier lieu dispose

« Article 1762-7. (1) Le délai de résiliation du contrat de bail soumis à la présente section ne peut être inférieur à six mois.

La résiliation est notifiée par lettre recommandée à la poste avec avis de réception.

(2) Sans préjudice de l’article 1739, tout contrat de bail qui vient à cesser pour n’importe quelle cause, est tacitement reconduit pour une durée indéterminée. Le preneur est obligé de renouveler ou d’adapter la garantie locative convenue en fonction de cette reconduction, de façon À ce que le bailleur dispose de la garantie jusqu’au terme de la location. »

La tacite reconduction s’appliquant alors à tout preneur laissé en possession dont le contrat à durée déterminée est arrivé à terme sans que le bailleur n’ait signifié de congé.

Dans son avis du 14 juillet 2017, le Conseil d’Etat considère qu’en théorie la demande en renouvellement du bail par le preneur devrait, en toute logique, intervenir en réaction à la résiliation du bail fondée sur l’article 1739 du code civil. Suite à cette demande, le bailleur devra

pour éviter la prorogation du bail invoquer l’un des motifs prévus à l’article 1762-11 alinéa 2 (occupation personnelle – abandon de toute location aux fins d’activité identique – reconstruction / transformation de l’immeuble loué). Seulement, le Conseil d’Etat constate que les délais sont identiques, de sorte que la demande en renouvellement deviendra un automatisme et non pas une réponse à la demande de congé du bailleur.

Dans cet ordre d’idée, le Conseil d’Etat s’interrogeait sur la possibilité, notamment dans un souci de clarté et alors que les délais de résiliation et de demande de renouvellement coïncident, s’il ne serait pas judicieux de mettre en place un système similaire à celui que l’on connaît en matière de bail à loyer suivant lequel le bailleur ne peut dès le départ résilier que dans les cas prévus par la loi, la demande en renouvellement étant alors inutile.

La question reste ouverte et aucune réponse n’a été réellement fourni à cette observation.

D. Sursis à Déguerpissement

Le sursis a été accepté dès le départ pour les baux à usage d’habitation mais a été omis pour les baux commerciaux.

Nos voisins belges et français connaissent une telle mesure protectrice.

Il était partant intéressant d’introduire une telle protection, sans pour autant aboutir à la multiplication de procédures judiciaires.

Ce régime remplace celui du sursis commercial que notre droit connaissait jusqu’alors.

La version initiale du nouvel article 1762-9 du code civil a été largement remaniée pour adhérer aux commentaires formulés par les autorités judiciaires et par le Conseil d’Etat.

La version amendée dispose que

« Le bailleur peut demander au juge de paix une décision autorisant le déguerpissement forcé du preneur après écoulement du délai de résiliation. Le juge de paix peut ordonner à la requête du preneur ou du sous-locataire commerçant ou fermier, condamné au déguerpissement, qu’il soit sursis à l’exécution de la décision.

Le sursis unique, ne pourra pas dépasser neuf mois et ne peut être accordé qu’aux conditions cumulatives suivantes :

1. Tous les loyers et avances sur charges échus ont été réglés au jour de l’introduction de la demande ; et

2. Le sursis est accordé dans le but de permettre au requérant de trouver un autre immeuble en vue de poursuivre son activité et de répondre à ses obligations découlant des contrats de travail avec les salariés.

La décision autorisant le déguerpissement forcé du locataire ne sera pas susceptible d’opposition ou d’appel. » 

La version amendée a fait l’objet de nouvelles observations tant des autorités judiciaires que du Conseil d’Etat :

- Quid d’une procédure d’appel contre la décision d’octroi ou de refus du sursis ?

- Quid de la position du sous-locataire dans la procédure ? Contre qui devra se diriger son action ? Le bailleur ? Le Locataire ? Les deux ?

- Quid du respect des conditions durant la période du sursis ?

La loi telle que votée le 17 janvier 2018 ne donnera pas de réponse à ces questions.

III. Renouvellement préférentiel & Indemnité d’éviction

A. Renouvellement Préférentiel

L’article 1762-10 tel qu’amendé dernièrement en date du 15 juin 2017 pose le principe du droit au renouvellement préférentiel en ces termes

« Le preneur peut – ainsi que le sous-locataire, si le bail n’interdit pas la sous-location- à la fin du bail demander le renouvellement de celui-ci. Toute clause contraire dans le contrat de bail écrit refusant au preneur ou au sous-locataire cette faculté est nulle de plein droit.

La demande est à formuler par lettre recommandée adressée au bailleur avec accusé de réception à l’adresse indiquée dans le contrat de bail, sinon à son domicile ou siège social.

Elle doit être formulée, sous peine de déchéance, au moins six mois avant l’expiration du contrat de bail. Le bailleur devra dans les trois mois dès réception, faire connaître son avis.

S’il y a plusieurs bailleurs, la demande devra être adressée à chacun d’eux, sauf clause contraire prévue dans le contrat de bail. »

Le principe est celui du renouvellement du bail dès lors que le preneur en fait la demande au bailleur, sauf pour le bailleur d’opposer au preneur un refus (cf infra).

Le texte précise qu’en cas de pluralité de bailleurs, la demande devra se faire à tous les bailleurs.

S’il est évident que chacun des bailleurs doit avoir une connaissance d’une telle demande, la question reste de savoir s’ils parviendront à une décision commune.

En effet, le texte ne précise si chaque bailleur doit faire connaître son propre avis sur la demande en renouvellement, s’ils doivent parvenir à une décision commune, ou s’il serait envisageable dans un bail commercial où il y aurait plusieurs bailleurs de nommer conventionnellement le bailleur de référence. 

Dans l’absolu, le texte laisse la liberté contractuelle entière, de sorte qu’il serait opportun, dans une telle structure de nommer un bailleur de référence qui se verra notifier la demande et qui sera à même de tenir l’avis commun des bailleurs au locataire.

B. Les motifs de refus de renouvellement ou de résiliation avec préavis

Sur avis du Conseil d’Etat, les auteurs des amendements parlementaires ont abandonné partie des causes de refus pour ne conserver que celles d’ores et déjà connues en droit interne et ont prévu la possible résiliation pour s’adapter à la mise en place des contrats à durée indéterminée.

Cette résiliation pourra bien évidemment concerner également le contrat à durée déterminée avant son échéance.

« Article 1762-11. Le bailleur peut résilier le bail avec le préavis prévu à l’article 1762-7, ou en refuser le renouvellement :

1. En cas d’inexécution des obligations contractuelles par le preneur ;

2. Aux fins d’occupation personnelle par le bailleur ou par ses descendants au 1er degré ;

3. En cas d’abandon de toute location aux fons d’activité identique ;

4. En cas de reconstruction ou de transformation de l’immeuble loué. »

De l’avis du Conseil d’Etat, la résiliation du contrat doit toujours être motivée, qu’elle vise à empêcher la reconduction tacite d’un contrat à durée déterminée ou qu’elle intervienne en cours d’un bail à durée indéterminée.

En outre, on notera que le bailleur devrait respecter le délai de préavis même en cas de faute dans le chef du preneur.

Le Conseil d’Etat, ensemble avec les autorités judiciaires, s’interrogent sur la possible articulation de cette disposition avec les dispositions de droit commun selon lesquels un bailleur pourrait demander immédiatement la résiliation judiciaire du bail.

Imposer un délai de préavis en cas d’inexécution fautive, souvent défaut de paiement des loyers, peut laisser les praticiens songeurs !

C. Indemnité d’éviction

Le projet de loi entendait instaurer un mécanisme d’indemnité d’éviction au profit du preneur qui n’obtient pas de renouvellement du bail.

La version initiale a été revue et modifiée suivant avis du Conseil d’Etat, notamment, pour se dissiper les interrogations en suspens.

« Article 1762-12. (1) Le bailleur peut toujours, au terme d’une durée de neuf années au moins d’occupation des lieux loués, résilier le bail, ou en refuser le renouvellement, sans devoir fournir de justification : 

1. Si le bailleur verse, avant la fin du bail au preneur une indemnité d’éviction ; ou

2. Si un tiers verse l’indemnité d’éviction avant la fin du bail.

A défaut de clause dans le contrat de bail permettant de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, les parties peuvent saisir le juge de paix qui fixera le montant de l’indemnité d’éviction sur base de la valeur marchande du fonds de commerce pour l’activité en question. »

Le Conseil d’Etat dans ses avis complémentaires s’il salue pour partie les modifications opérées s’interroge toujours sur certains aspects, notamment procéduraux alors que si le recours au juge de paix est prévu, celui du mode de saisine ne l’est pas.

En outre, la valeur du fonds s’appréciera telle in concreto ou non ?

Dans la conception actuelle, il sera intéressant de fixer contractuellement au contrat la clé de calcul visant la fixation de l’indemnité d’éviction pour éviter une procédure judiciaire.

En effet, toute la question sera, à notre avis, de déterminer a posteriori le montant de l’indemnité d’éviction.

IV. Clauses contractuelles

A. Pratiques Interdites

Dans la pratique actuelle, il n’est pas rare, pour ne pas dire commun, que les bailleurs requièrent de leurs locataires en début de bail le paiement d’une redevance complémentaire, en sus des garanties locatives et des premiers loyers.

L’idée dans la nouvelle loi a été d’interdire cette pratique.

Dans sa version initiale, le projet prévoyait l’interdiction de tout paiement fait au bailleur à l’occasion de la signature du contrat, de la remise des clés ou de l’entrée en jouissance, exception faite des garanties usuelles, dont la violation se résolvait par le remboursement.

Dans son avis du 25 mars 2016, le Conseil d’Etat a formulé une triple opposition à la rédaction première du futur nouvel article 1762-6 du code civil.

En effet, ce dernier soulevait alors une imprécision rédactionnelle et une certaine inintelligibilité des dispositions rendant le tout très opaque et peu sécurisant.

Forte des observations formulées par le Conseil d’Etat, la Commission de l’Economie a revu son texte en allégeant drastiquement son texte et en reprenant des considérations plus claires et plus précises.

Le second alinéa, s’il a été conservé alors qu’il vise à interdire une autre pratique dont la finalité était d’insérer une clause prévoyant un mandat exclusif en faveur d’un intermédiaire précis en cas de cession ou de sous-location, avec souvent la perception pour le bailleur d’une rétro-commission, il a été retravaillé pour adhérer aux critiques formulées par les Chambres professionnelles et le Conseil d’Etat.

Cependant, la reformulation présentée alors en date du 15 juin 2017 ne permettait pas davantage d’emporter l’acquiescement du Conseil d’Etat qui maintenait son opposition alors que l’insécurité juridique était toujours de mise et proposait une autre rédaction de l’alinéa en question.

Faisant siennes les modifications proposées par le Conseil d’Etat, le texte amendé au 15 juin 2017 du nouvel article 1762-6 (qui devient l’article 1762-5) dispose que

« (1) Tout supplément de loyer payé au bailleur ou à l’intermédiaire en raison de la conclusion du contrat est nul de plein droit.

(2) Tout engagement du preneur envers le bailleur de recourir à un intermédiaire déterminé pour la sous-location ou la cession est nul de plein droit.

(3) (…).»

B. Pratiques Encadrées

La fixation d’un plafond pour les garanties locatives : 6 mois de loyer

A l’heure actuelle, la liberté contractuelle est reine et chaque bailleur sollicite le paiement d’une garantie locative du montant qu’il souhaite.

Initialement, le projet prévoyait le montant maximum à trois mois de loyers, ce que les autorités luxembourgeoises interrogées en leurs avis, ont considéré la garantie comme étant insuffisante, rappelant la raison d’être d’une telle garantie, à savoir sécuriser le bailleur.

Face aux remarques formulées, la Commission de l’Economie a modifié son texte initial en relevant le plafond à 6 mois et en permettant au preneur d’imposer au bailleur une garantie sous forme de garantie bancaire à première demande ou toute assurance permettant de couvrir 6 mois de loyer.

Modifications reçues favorablement par les autorités interrogées suite à la modification proposée en date du 17 janvier 2017.

« Article 1762-5 (3) Les parties peuvent stipuler que le preneur fournisse une garantie locative qui ne pourra dépasser six mois de loyer en vue de garantir le paiement du loyer ou de toutes les obligations découlant du contrat de bail. Le bailleur ne peut refuser une garantie locative sous forme d’une garantie bancaire à première demande ou de la souscription de toute assurance ou de toute autre garantie permettant de couvrir au moins six mois de loyer. »

C. Modifications Contractuelles

La version initiale telle que déposée et présentée prévoyait la possibilité d’insérer au contrat des échéances auxquelles celui-ci pouvait être modifié/adapté.

La rédaction première de l’article a été vivement critiquée notamment par le Conseil d’Etat qui soulevait une fois de plus l’imprécision du texte et l’insécurité juridique qui en découlait.

Dans son avis, le Conseil d’Etat s’opposait formellement au libellé de l’article et ce « en raison des divergences de lecture auxquelles peut donner lieu le nouvel article 1762-7 du Code civil, de l’absence de précision des concepts retenus et des multiples incohérences de terminologie, qui sont source d’insécurité juridique. »

Eu égard aux critiques émises, la Commission a supprimé l’article en question précisant in fine que la liberté contractuelle n’interdisait pas aux parties de prévoir toutes dispositions contractuelles souhaitées, notamment quant aux conditions financières.

D. Cession / Sous-Location

Le texte initial du nouvel article 1762-7 (tel que déposé) du Code civil fixait le principe du droit à la cession et à la sous-location, sans que le bailleur puisse l’interdire, le principe d’une notification obligatoire au bailleur ainsi que le principe de substitution du bailleur principal à son locataire vis-à-vis du sous-locataire.

L’idée était, tout en gardant les principes d’ores et déjà connu, de limiter le commerce de sous-location existant au Luxembourg alors que certains commerçants prennent à bail toute une série de locaux commerciaux afin de les sous-louer à un prix plus élevé.

La rédaction première du texte a elle aussi essuyé quelques critiques, notamment d’ordre terminologique alors que le texte paraissait pour les conseillers d’état, respectivement les magistrats interrogés, un peu confus, difficile d’accès, voire sur certains aspects contradictoires.

Face aux observations formulées, la Commission a revu son texte en l’adaptant et l’article 1762-6 dispose que :

« (1) Est nulle de plein droit, toute clause interdisant la cession d’un bail ou la sous-location de l’immeuble faisant l’objet du bail au sens de l’article 1762-3 si la cession ou sous-location est faite ensemble avec la cession du fonds, à condition qu’une activité identique reste établie.

(2) Toute cession ou sous-location entière ou partielle doit être notifiés, avec une copie intégrale du contrat de cession ou de sous-location, au bailleur.

(3) Dans les trente jours de la notification du projet de cession ou de sous-location, le bailleur peut refuser son agrément, s’il en a de justes motifs, et dans les huit jours de ce refus le preneur peut saisir le juge de paix.

Le cédant demeure tenu, à titre de caution solidaire du cessionnaire ou du sous-locataire, de toutes les obligations qui dérivent du bail.

Toutefois, lorsque le bailleur s’est réservé une partie de l’immeuble pour l’habiter lui-même ou y faire habiter sa famille, l’interdiction de céder le bail ou de sous-louer reste valable.

L’alinéa (4) dans sa version originaire disposait que :

(4) Les loyers payés au preneur par le sous-locataire dans le cadre d’une sous-location ne pourront être supérieurs aux loyers payés par le preneur au bailleur,

Sauf en cas de sous-location assorties d’une convention de livraison de boissons ou de carburants, ainsi que dans les autres cas où des investissements spécifiques ont été effectuées par le preneur en vue de permettre l’exploitation de l’immeuble par le sous-locataire. »

L’alinéa (4) a été entièrement revu et modifié par la Commission qui a entendu pour partie les remarques du Conseil d’Etat

(4) Sauf en cas de sous-location où des investissements spécifiques à l’activité du sous-locataire ont été effectués par le preneur, les loyers payés au preneur par le sous-locataire ne pourront être supérieurs aux loyers payés par le preneur au bailleur. »

Si la référence aux pétroliers et débit de boissons a été retirée du projet, la référence aux investissements spécifiques demeure.

Le Conseil d’Etat dans son avis complémentaire du 14 juillet 2017 le déplore alors que la définition de ce que sera un investissement spécifique reste floue, laissant là une place à un vide juridique assez important.

* * *

Une question centrale fut l’applicabilité des dispositions de la présente loi.

En effet, dans sa version première, le projet de loi posait le principe de l’application immédiate de la loi aux contrats en cours et aux demandes pendantes devant les juridictions au moment de l’entrée en vigueur.

Le Conseil d’Etat en ses avis, ainsi que les autorités judiciaires, avaient critiqué l’applicabilité de la nouvelle loi aux procédures en cours.

Juridiquement et pratiquement difficile à mettre en oeuvre.

Dans sa version amendée du 15 juin 2017 et votée le 17 janvier 2018, l’article 3 pose le principe de « l’application de la loi aux contrats en cours à compter de sa date d’entrée en vigueur ».

Un tempérament est introduit en relation avec des preneur ayant d’ores et déjà introduit une demande en sursis commercial ou s’étant vu octroyer un tel sursis est recevable à demander le renouvellement de son bail conformément aux dispositions de l’article 1762-10 du Code, même en dehors du délai de 9 mois.

La demande sera formulée sous forme d’une nouvelle requête, soit directement devant le juge saisi.

Les baux inférieurs dont la durée résiduelle est inférieure à 9 mois pourront également faire une telle demande.

V. CONCLUSION

Si la rédaction d’un texte spécifique était aujourd’hui absolument nécessaire, il n’en reste pas moins qu’à ce jour, la loi laisse encore place à de nombreuses interrogations.